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借 款 和 担 保

2021-07-23    26

借 款 和 担 保

借款是我们经常接触的,借款可向银行等金融机构,也可向一般公民或个体。向银行等金融机构借款俗称银行贷款。公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借款,俗称民间借款。银行等金融机构借款,各个银行都有自己一整套流程——办理手续、提供担保、所需证照文件,只要按其规定操作就行。在此只介绍民间借款。同时借款出去债权人(俗称债主)担心收不回来钱,债务人(俗称借钱的)又为借不到钱而着急,这时担保就派上用场,担保分为几种方式,保证、抵押、质押等。不同的方式有不同的要求,担保中经常产生纠纷就是担保有无效力,承担担保责任方式。

一、民间借款

(一)妥善保管借款凭证。借款凭证在借贷关系中是债权人和债务人借贷关系存在的主要证明。借款凭证可能只是一张借条也可能是借款合同。但借款凭证一般要写明借款的金额、用途、还款时间、如果有保证人还要写上保证人的名字和身份证号。借款金额写明大小写,以防还款时对金额产生争议。如果没有借款凭证,就必须有两个以上无利害关系人在场证明。如果既没有借款凭证也没有两个以上无利害关系人证明当场借款的情形,借款人一旦否认借款的事实,法院将作出对出借人不利的判决,出借人可能会收不回钱。

法院审理案件注重证据,法院判案依据的是法律事实,即有证据证明的事实,如果没有证据证明,尽管事实上出借人借了钱给借款,因为提供不了证据证明,就无法形成法律事实,法院就不会判决借款人还钱。

(二)借款利息,民间借款可以约定利息,利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

如果没有约定利息,视为无利息借款。双方约定了还款期限,借款人不归还,从还款期限届满的第二天,可以计算利息。

在借贷双方对有无约定利率发生争议,又不能证明的,可参照同期银行同类贷款利率计息。
借贷双方对约定的利率发生争议,又不能证明的,法院会根据情况判决利息,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。

二、保证

在借贷等涉及债权债务的关系中,担任保证人是需要条件的,有些个人或实体不能当保证人,这些个人或实体签订的保证合同也是无效的;还有不同的保证方式承担责任的要求也不同。

(一)保证人,保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。一般情况下,国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;企业法人的分支机构、职能部门未经企业法人书面授权不得为他人的债务担任保证人。

保证人如果是个人必须是年满十八周岁有完全民事行为能力,具有正常的精神智力和意识的成年人,也就是说未满十八周岁的未成年人签的担保合同是无效的,当然精神病人也承担不了担保责任不能当保证人。如果是企业,必须正常年检注册、正常经营且有清偿债务能力。

(二)保证方式及承担责任的要求;保证的方式有一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

(三)借款用途要合法。如果明知对方借款是用于非法活动,如赌博、走私贩毒等,法院如果查出就不会支付出借人的还款诉求。如果借款人从事非法活动违法犯罪被抓了,公安机关可能以为犯罪人提供资金,认定出借人为共犯而追究出借人的刑事责任。

如果是借款出去,担心款项被用在不合法的地方,可以在借款合同或借条写明特定的借款用途;如果知道对方借款可能用在不合法的地方,那就不要写明用途,以防惹麻烦。

(四)、还款期限。借款凭证一般要写明具体的还款时间,还款期限届满不归还欠款的,出借人可以向法院起诉要求其还款,并支付利息。如果双方在借条上没有写明还款时间,出借人任何时候都可以要求借款人还钱,借款人也可以随时还款,但一般要给予对方一定的准备时间,具体时间双方约定。约定期限届满不还,即使没有约定利息,可以从起诉之日起要求支付利息。

(五)、还款时找不到债权人。借款人及时或提前还款一般出借人是最愿意的,但也有还款时找不到出借人,或者出借人因为其他打算,千方百计不让借款人还款的,如果遇到这种情况,借款人可以将款项提存,提存一般由公证处出面,在银行开立一个帐户,将欠款如数存进去,公证处出具公证书证明款项已经归还,提存的具体程序由公证处操作。

(六)、诉讼时效:借款纠纷向法院提起诉讼的时效为2年,如果借款凭证上写明了还款时间,从还款时间届满的第二日开始计算。如果没有写明还款时间,就以出借人要求借款人还款的第二日计算。

一般保证情况下,在约定的还款期届满,债务人没有还款,债权人首先要求债务人还款,向法院提起诉讼或者申请仲裁委员会仲裁。经法院判决或仲裁庭裁决,判决或裁定生效后,申请法院强制执行债务人财产,债务人仍不能履行债务时,债权人才可以要求保证人承担保证责任。

连带责任保证情况下:只要纸约定的还款期限届满,债务人没有还款的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
在此注意:债权人和保证在保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

(三)、借贷关系中,对保证的规定。

1、保证人是个人的,要在借款凭证上签上保证人的名字、身份证号码,甚至提供保证的财产凭证。如果是单位,要签订保证合同或在保证书上签字盖公章。

2、在借贷关系中,仅起联系、介绍作用的人,不承担保证责任;对债务的履行确有保证意思表示的,才认定为保证人,承担保证责任。
3、是行为人以借款人的名义出具借据代其借款,借款人不承认,行为人又不能证明是为借款人借款的,由行为人承担民事责任。
4、是有保证人的借贷债务到期后,债务人有清偿能力的,由债务人承担责任;债务人无能力清偿、无法清偿或者债务人下落不明的,由保证人承担连带责任。

5、借期届满,债务人未偿还欠款,借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的,保证人不再承担保证责任。

三、抵押

抵押是指债务人或者第三人对其所有的或有权处置的财产不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权将抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受。

(一)、抵押财产。抵押中容易产生纠纷的就是抵押是否有效,一般来说只要是法律允许抵押的财产,债权人和抵押人双方签订抵押合同就有效。如果抵押物是法律禁止抵押的财产,抵押合同无效。在此需要说明的是,抵押物必须是抵押人所有、管理或者有权处置的,如果抵押人无权处置的财产,签订的抵押合同也无效。

(二)、抵押登记

财产有可以抵押和不可以抵押的分类,同时,有些财产设置抵押必须经过有关机构登记后才能生效,比如以房产和车辆抵押;以土地使用权、建筑物抵押;以林木、企业设备抵押;以船舶、飞机抵押。以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。

(三)、抵押登记的效力。抵押财产在拍卖、变卖后,抵押权人享有优先受偿权。但在同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
1、抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
2、抵押合同不需要登记生效的,自签订之日起生效。如果两项以上抵押都已经登记的,按第1项规定清偿;如果都没有登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。

3、如果两项以上抵押有的登记有的未登记,抵押物已登记的先于未登记的受偿。提供财产为债务人设置抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。

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