热线::

0760 87188636

首页 新闻资讯 法律法规 中山市泸州商会会员法律維权知识讲座

中山市泸州商会会员法律維权知识讲座

2021-07-23    198

第一部分
合同纠纷
合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。通俗进讲,合同就是双方对某个项目或行为经协商达成的合意。现在的企业和个人合同一式比较强,签订、履行合同比较重视。在实践中,设计容易产生纠纷的主要合同是否有效,合同无效的补救及可采取的补救措施、争议的解决。
一、合同的效力的审查及无效的处理。
合同是否有效主要从三个方面审查:一是签订合同各方是否有权签订合同。若是个人,必须是年满十八周岁,精神、智力正常的健康人;若是公司等企业单位,单位必须是合法存在且年检注册正常。二是合同内容不得违反法律法规、国家政策或损害社会公共利益。若有违反合同无效。三是合同内容必须是双方的真是意思表示,自愿签订,没有欺诈、胁迫、趁人之危的情形;对合同内容没有重大误解、合同内容对其中一方显失公平,如果存在以上情况也可能导致合同无效。
合同有无效力必须经法院或仲裁庭经审查后认定。如果合同无效,双方因该合同取得的财产,应当返还给对方,不能返还或者没有必要返还的,要折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。如果合同存在欺诈、胁迫、趁人之危或者是当事人对合同内容重大误解、合同内容对其中一方显失公平的情况下签订,任何一方可以在知道或者应当的情况下,一年内向法院提出向仲裁委员会申请撤销合同。合同一经法院或仲裁庭撤销,按无效合同处理。
二、签订合同需要注意的方面
现在大家的合同意识都比较强,签订合同时对奉献防范比较重视,但还是会出现一些问题,主要注意以下方面:
1、合同意向书不是正式合同。实践中,有些大型项目或业务,因为牵涉面广或需要条件多,合作双方有意向但没有形成最终意向,于是就签订合同意向书,条件或合作方面磋商成熟后再签订正式合同。因此,如果有人拿合同意向书来谈投资、合作的,要慎重。
2、签订合同的时候,如是一方是个人除了让他亲笔签字外,尽量留下其身份证复印件;是企业必须盖公章,检查合同上的名称与公章的名称一致;如果合同有多页,加盖骑缝章,以防合同内容被撤换,保证合同的完整性和严肃性。
3、如果不是企业的法定代表人签订合同,要审查经办人的身份情况和单位出具的《授权委托书》,《授权委托书》上必须有单位公章,还有法定代表人的签字;单位的营业执照复印件上要有单位的公章;被委托人的姓名与经办人身份证上的名字一致;被委托人的权限能签订此份合同。
4、合同中有违约责任条款,就要明确违约金责任的承担方式,违约金的金额或违约金的计算方式。如果合同只约定违约条款,没有约定违约责任的承担方式,或违约金的金额或是计算方式,即使法院判决胜诉,但会因为违约责任约定不明而不判违约责任。
5、合同中约定纠纷的解决方式,有的选择法院起诉或是申请仲裁庭仲裁。在此需要注意,一份合同中选择向法院起诉或是申请仲裁,二者只能选其一。选择仲裁还须写明是哪一个仲裁机构,如昆明只有昆明仲裁委员会。如果同一份合同中约定向法院起诉,仲裁约定是无效,只能向法院起诉。从实践来看,不是大型涉外的业务合同,建议选择向法院起诉。虽然仲裁在国际经济关系中是经常采用的,也最有权威,但对仲裁员的人品、水平、职责要求相当高。在我国目前状态下,还是选择法院诉讼为好。选择法院起诉的,合同中可以约定被告住所地、合同履行地合同签订地、原告所在地法院管辖。如果选择签约地或是合同履行地法院受理,最好写明签约地或履行地的具体地名。
三、合同的变更和解除。
合同在履行过程上难免产生争议,产生了争议一般约定双方协商解决。如果双方愿意继续履行合同,双方对争议协商一致后签订补充协议,对合同约定的某些条款进行更改;如果一方违约,可以要求违约方承担违约责任,赔偿损失;如果不愿继续履行合同,可以通过协商或诉讼仲裁解除合同。解除合同后,没有履行的不再履行,已经履行的,视履行情况和合同性质,可以要求恢复原状、采取其他补救措施,可以要求赔偿损失。
四、房屋、车辆买卖。
买房、买车几乎每个人都会经历。买卖双方除了要签订合同付款外,还要主管机构办理了产权过户登记才算完成。房屋的主管机构是房产管理局,所有房产抵押、转让过户要在房产管理局登记后才能生效。车辆的主管机构是车管所,车辆的抵押、过户转让要到车辆管理所登记后生效。
在此需要注意,1、如果买了房但没有到房管局办理产权过户,房子仍然是别人的,他还可以卖给别人。钥匙别人在房管局办理了过户登记,别人就是房主。2、卖车最好过户给买车人。没有过户,你仍是车主。如果车子发生交通事故需要赔钱,驾驶员跑了,作为车主可能会承担赔偿责任。
五、介绍业务。
实践中。很多业务都有介绍的情况。介绍业务在法律上又称居间。通俗进讲,居间就是帮别人介绍业务或提供业务签订合同、洽谈业务的信息。按《合同法》规定,居间介绍业务一般要业务坦诚了才给介绍费,没有坦诚一般不给介绍费。在实践中,会有人因为相信朋友或是熟人介绍,没有看项目也没有与对方当面接触、协谈,盲目相信介绍人就把款打给对方,最后项目没有做钱也收不回来。如果有人介绍工程还是业务,不管介绍人怎么样,建议要实地调查项目的真实性、合法性和可行性,再决定是否投资合作。
六、合同适用说明。
1、合同并不是万能的,有了合同并不能完全解决或避免纠纷的产生,在实践中,很多买卖只要双方讲诚信,有合同没有按合同履行,没有合同一样合作得很好。知识合同有力于纠纷的解决,尤其是重大、复杂的业务、项目,环节多,产生纠纷的可能性就打。法院审理案件讲究证据,没有合同或相应的书面材料证明,即使事实上有理但若提供不了相应的证据,法院也可能作出不利的判决。因此,对签订的合同、协议、补充协议、变更材料,交付货物或提供劳务的凭证、款项的支付凭证等书面材料要妥善保存。这些材料如果对方是个人尽量让其签字,如是公司尽量盖上公章。变更也要签订变更协议或让对方在变更的有关材料上签字确认,尽量形成书面文字。
2、有合同还是尽量按合同履行,尤其是买卖合同,合同约定产品名称、规格、质量、数量、价格、交货地点、方式;结算方式、付款方式等。双方要按照合同约定来交货、付款,在国际货物买卖合同关系中,少给货物是违约,多给了货物也是违约。

第二部分
侵权责任
侵权责任包括人身损害、交通事故、产品质量责任、医疗事故、顾客在服务场所收到损害和小孩子权利疏导伤害应承担责任。以前这些都是由各个法律、法规进行规定,有相互融合也有冲突的地方。2010年7月1日施行专门的《债权责任法》,对上述事故的认定原则、责任承担方式、赔偿条件等作了细致规定,在此,通过几个小案例,对经常会接触到的侵权事件作简要介绍。
一、打架斗殴一定会拘留判刑吗?
首先,打架斗殴不会构成正当防卫,如果发生人身损害就要追究侵害方的责任。追究责任的方式按受害方伤害的程度。
伤害程度通常由伤情鉴定确定。一般发生人身伤害后,首先报警,将伤者送去医院救治。公安机关、派出所警察调查后要求伤者到指定的法医鉴定机构作伤情鉴定,没有指定的,伤者自己也可以找正规的法医鉴定机构作伤情鉴定。伤情鉴定为轻伤以上,伤害人就要付刑事责任,伤情为重伤的,派出所必须拘留犯罪嫌疑人。案件按公诉案件处理,即公安机关侦察、检察院批准逮捕、提起公诉,法院最后审判定罪量刑。如果伤情鉴定为轻伤,公安机关可以抓人也可以不抓人,一般抓了人就按公诉案件处理,没抓人就是自诉案件,让受害人直接向法院提起刑事附带民事诉讼,追究伤害方故意伤害的刑事责任,并要求其赔偿因故意伤害造成的损失。如果伤情鉴定为轻微伤,就只能要求民事赔偿不能追究刑事责任,受害人直接向法院提起民事诉讼即可。
发生了人身损害事件,侵害者要赔偿受伤者因受伤发生的医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
在此有两点需要说明:1、因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。即不管是农村户口还是城市户口,如果在同一个事件中受伤或死亡,按同一数额赔偿。
2、侵害他人人身权益,造成他人眼中精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。精神损害赔偿费有的又称精神抚慰金,但是最高院的司法解释和云南省法院审判实践,如果同一个受伤者或者死亡者在同一个案件中获得了伤残赔偿金或死亡赔偿金,法院就不会再判精神损害赔偿费。
如果侵害人被追究刑事责任,定罪判刑,法院也不会判赔偿精神损害赔偿费。
二、醉酒驾车发生交通事故,保险公司会赔偿吗?
醉酒驾车造成交通事故,承担事故全部责任是没有疑问的。但保险公司是否应当赔偿,现在是个争议的问题。
《机动车交通事故责任强制保险条例》规定醉酒驾车保险公司是不会赔偿的。保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿:实际案件中,保险公司也是这样操作的,对醉酒驾驶发生的交通事故没有赔偿,有的交警部门在《交通事故责任认定书》对肇事车辆甚至连保险公司及保险号都不写。
《侵权责任法》中规定仅将盗窃、抢劫或者抢夺机动车发生交通事故造成的损害,排除在保险公司赔偿之外,而未将无证和醉酒驾驶、被保险人故意制造道路交通事故纳入保险公司免赔范围,也就是说醉酒驾车保险公司也要赔偿,这现在还是个争议问题。
三、卖车没有过户给买车人,买车人发生交通事故,卖车承担赔偿责任吗?
以前的规定是,卖车以后如果没有将车辆过户到买车人名下,如果该车发生交通事故,驾驶员没有赔偿能力,保险公司又不理赔的情况下,作为车辆车主要承担赔偿责任,但是在《侵权责任法》中规定,当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在激动车强制保险责任限额范围内给予赔偿。不足部分,由受害人承担赔偿责任。这就是说卖车没有过户给买车人,买车人发生交通事故,卖车人不承担赔偿责任,但因为《债权责任法》才实施,这个争议问题还没有解决。
四、哪些情况下会构成交通肇事罪。
《刑法》规定,违反道路交通管理法规,发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失行为,就构成交通肇事罪,会被依法追究刑事责任。
通常情况下,下列情形会构成交通肇事罪:
1、重大交通事故:死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;死亡三人以上,负事故同等责任的;造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。
2、酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;无驾驶资格驾驶机动车辆的;明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;严重超载驾驶的;为逃避法律追究逃离事故现场致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,构成交通肇事罪。
五、啤酒瓶爆裂造成伤害该找谁赔偿?
有这样一个案例,小李几个朋友在家中聚会,小李在小区外的小卖部买了一箱啤酒。喝酒的时候,其中一人拿起一瓶还没开瓶,酒瓶突然爆裂伤到小李左眼,造成小李左眼永久性失明。小李该找谁赔偿损失呢?
这里就涉及到产品责任问题。新闻媒介经常报道汽车设计缺陷被召回,问题奶粉、火腿肠掺假等,都属于产品质量责任问题。发生了产品事故后,如果是设计或生产出现缺陷,生产者或销售者要将产品召回。如果不能确定引起损害的产品是否有缺陷,就需要对产品质量进行鉴定。一般鉴定之前要将产品封存,封存时必须有产品生产者或销售者或第三方中介机构在场见证,将封存的产品送到有资质的鉴定机构进行鉴定,如果产品质量存在缺陷,由生产者承担责任。如果产品出厂时没有缺陷,缺陷在运输或经销过程中产生,则由运输者或销售者承担责任,不管缺陷发生在哪个环节,受害人都可以向生产者或销售者要求赔偿,生产者或销售者承担责任后,再向引起缺陷其他方追偿。
六、高空抛物伤及行人,全栋楼所有住户当被告。
王某有天收到一份法院传票叫她某月某日去开庭。王某很奇怪自己是家庭妇女,近期既没与人发生争执也没有与外人有经济纠纷,何来官司呢?王某来到法院后才知道,她家所在的那栋楼有人向外丢东西,把下面正常行走的一个老头打伤住院了。因为不能确定是哪个人或者哪家窗口丢出来的,只好把全栋楼的住户都告了,具体该谁承担责任要经过审理后再确定。
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
另外法律还明确,堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任。
在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。
七、“豆腐渣”工程,造成人员伤亡和财产损失,开发商和建筑公司应承担连带责任。
侵权责任法规定,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。
另外,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成其他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。
八、不必要医疗检查就是侵权
小方得了感冒,去医院治疗。给他检查的医生先给他做了脑CT,又做了核磁共振,还进行了X光、化验、彩超等检查,最终得出结论,他得的是感冒。
这里医生给小方做的就是不必要检查,《侵权责任法》规定,“医疗机构及其他医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”,其中的“不得违反诊疗规范”就是确定的标准,违反诊疗规范的检查,就是不必要检查。
这种违反诊疗规范的行为就属于不必要检查行为,属于医疗损害侵权,由医疗机构承担赔偿责任。
九、未成年孩子的损害赔偿。
未成年孩子在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构不能证明尽到教育、管理职责的,应当承担责任。
未成年孩子在外面受到损害,如果没有成年人陪同,孩子父母作为监护人要承担次要责任,理由是未尽到监护职责。
十、顾客或他人在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等受到损害,公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。

第三部分
借款和担保
借款是我们经常接触的,借款可向银行等金融机构,也可向一般公民或个体。向银行等金融机构借款俗称银行贷款。公民之间、银行等金融机构借款,各个银行都有自己一整套流程――办理手续、提供担保、所需证照文件,只要按其规定操作就行。在此只介绍民间借款。同时借款出去债权人(俗称债主)担心收不回来钱,债务人(俗称借款的)以为借不到钱而着急,这时担保就派上用场,担保分为几种方式,保证、抵押、质押等。不同的方式有不同的要求,担保中经常产生纠纷就是担保有无效力,承担担保责任方式。
一、民间借款
(一)妥善保管借款凭证。借款凭证在借贷关系中是债权作债务人借贷关系存在的主要证明。借款凭证可能只是一张借条也可能是借款合同。便借款凭证一笛膜要写明借款的金额、用途、还款时间、如果有保证人还要写上保证人的名字和身份证号。借款金额写明大小写,以防还款时对金额产生争议。如果没有借款凭证,就必须有两个以上无利害关系人在场证明。如果既没有借款凭证也没有两个以上无利害关系人证明当场借款的情形,借款人一旦否认借款的事实,法院将作出对出借人利的判决,出借人可能会收不回钱。
法院审理案件注重证据,法院判案依据的是法律事实,即有证据证明的事实,如果没有证据证明,尽管事实上出借人借了钱给借款,因为提供不了证据证明,就无法形成法律事实,法院就不会判决借款人还钱。
(二)借款利息。民间借款可以约定利息,利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数。)超出此限度的,超出部分的利息不予保护。
如果没有约定利息,视为无利息借款。双方约定了还款期限,借款人不归还,从还款期限届满的第二天,可以计算利息。
在借贷双方对有无约定利率发生争议 ,又不能证明的,可以参照同期银行同类贷款利率计息。
借贷双方对约定的利率发生争议,又不能证明的,法院会根据情况判决利息,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。
(三)借款用途要合法。如果明知对方借款是用于非法活动,如赌博、走私贩毒等,法院如果查出就不会支付出借人的还款诉求。如果借款人从事非法活动违法犯罪被抓了,公安机关可能以为犯罪人提供资金,认定出借人为共犯而追究出借人的刑事责任。
如果是借款出去,担心款项被用在不合法的地方,可以在借款合同或借条写明特定的借款用途:如果知道对方借款可以用在不合法的地方,那就不要写明用途,以防惹麻烦。
(四)还款期限。借款凭证一般要写明具体的还款时间,还款期限届满不归还欠款的,出借人可以向法院起诉要求其还款,并支付利息。如果双方在借条上没有写明还款时间,出借人任何时候都可以要求借款人还钱,借款人也可以随时还款,但一般要给予对方一定的准备时间,具体时间双方约定。约定期限届满不还,即使没有约定利息,可以从起诉之日起要求支付利息。
(五)还款时找不到债权人。借款人及时或提前还款一般出借人是最愿意的,但也有还款时找不到出借人,或都出借人因为其他打算,千方百计不让借款人还款的,如果遇到这种情况,借款人可以将款项提存,提存一般由公证处出面,在银行开立一个帐户,将欠款如数存进去,公证处出具公证书证明款项已经归还,提存的具体程序由公证处操作
(六)诉讼时效:借款纠纷向法院提起诉讼的时效为2年,如果借款凭证上写明了还款时间,从还款时间届满的第二日开始计算。如果没有写明还款时间,就以出借人要求借款人还款的第二日计算。
二、保证
在借贷等涉及债权债务的关系中,担任保证人是需要条件的,有些个人或实体不能当保证人,这些个人或实体签订的保证合同也是无效的,还有不同的保证方式承担责任的要求也不同。
(一)保证人。证证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组纷呈或者公民。一般情况下,因家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;企业法人的分支机构、职能部门未经企业法人书面授权不得为人人的债务担任保证人。
保证人如果是个人必须是年满十八周岁有完全民事行为能力,具有正常的精神智力和意识的成年人,也就是说未满十八周岁的未成年人签的担保合同是无效的,当然精神病人也承担不了担保责任不能当保证人。如果是企业,必须正常年检注册、正常经宫且有清偿债务能力。
(二)保证方式及承担责任的要求。保证的方式有一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般证证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
一般保证情况下,在约定的还款期届满,债务人没有还款,债权人首先要求债务人还款,向法院提起诉讼或者申请仲裁委员会仲裁。经法院判决或仲裁庭裁决,判决或裁定生效后,申请法院强制执行债务人财产,债务人仍不能履行债务时,债权人才可以要求保证人承担保证责任。
连带责任保证情况下:只要约定的还款期限届满,债务人没有还款的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
在此注意:债权人和保证在保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
(三)借贷关系中,对保证的规定。
1、保证人是个人的,要在借款凭证上签上保证人的名字、身份证号码,甚至提供保证的财产凭证。如果是单位,要签订保证合同或在保证书上签字盖公章。
2、在借贷关系中,仅起联系、介绍作用的人,不承担保证责任;对债务的履行确有保证意思表示的,才认定为保证人,承担保证责任。
3、是行为人以借款人的名义出具借据代其借款,借款人不承认,行为人又不能证明是为借款人借款的,由行为人承担民事责任。
4、是有保证人的借贷债务到期后,债务人有清偿能力的,由债务人承担责任;债务人无能力清偿、无法清偿或者债务人下落不明的,由保证人承担连带责任。
5、借期届满,债务人未偿还欠款,借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿期限或利率达成协议的,保证人不再承担保证责任。
三、抵押
抵押是指债务人或者第三人对其所有的或有权处置的财产不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权将抵押折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受。
(一)、抵押财产。抵押中容易产生纠纷的就是抵押是否有效,一般来说只要是法律允许抵押的财产,债权人和抵押人双方签订抵押合同就有效。如果抵押物是法律禁止抵押的财产,抵押合同无效。在此需要说明的是,抵押物必须是抵押人所有、管理或者有权处置的,如果抵押人无权处置的财产,签订的抵押合同也无效。
(二)抵押登记。财产有可以抵押和不可以抵押的分类,同时,有些财产设置抵押必须经过有关机构登记后才能生效,比如以房产和车辆抵押;以土地使用权、建筑物抵押;以林木、企业设备抵押;以船舶、飞机抵押。以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押全同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。
(三)抵押登记的效力。抵押财产在拍卖、变卖后,抵押权人享有优先受偿权。但在同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
1、抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿:顺序相同的,按照债权比例清偿;
2、抵押合同不需要登记生效的,自签订之日起生效。如果两项以上抵押都已经登记的,按第1项规定清偿:如果都没有登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。
3、如果两项以上抵押有的登记有的未登记,抵押物已登记的先于未登记的受偿。提供财产为债务人设置抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务 人追偿。
第四部分
治安事件中的维权事宜
前段时间,我商会会员在一会员单位庆贺生日聚餐,餐后客人们打牌、玩麻将等娱乐活动。当晚,官渡区下属一个派出所一群保安前来抓赌,因为没有出示证件和按法定程序办理,双方产生冲突,事后,派出所向我们会员及会员单位赔偿损失、赔礼道歉。从这个事件上可知,警察、派出所等公安机关在维护社会治安、行使治安权能时也必须遵守法定程序、手续,对警察也有纪律要求。在治安事件发生时也需要维护个人的权益。在此,就从这个事件出发,对警察和公安机关在维护社会治安、行使治安权能时法律规定处罚权限及证件手续,个人或单位可以从哪些方面维护自身益作简要介绍。
一、警察执法必须依法进行。
就以这个抓赌事件来说,警察履行维护社会治安职责本无可厚非,只是当晚,官渡区某个派出所派人到经开区某派出所管辖范围内抓赌,属于跨区域行使职权,按《治安管理处罚法》规定,县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。公安厅、公安局及下属的各个派出所都有自己的管辖区域,一般是不能跨区域行使治安管理权。如果要跨区域行使治安处罚权,应与主管该区域公安机关、派出所通报,协作办案。
事发当晚来的一群人除了一个有协警察工作证外其余全是保安,没有正式警察。按《治安处罚法》和《警察着装条例》规定,公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。 执行治安管理任务,不是特殊情况,警察还要求穿制服。制服上有警徽、肩章,并配带警员号牌。只要是正式警察,公安部都统一编了号,每人一个编号,只要报出警号,就可以查出该警察是哪个省市自治区、哪个单位(公安局、监狱、看守所)派出所的人员及身份情况。即使是便衣民警执行任务,也要出示工作证,工作证上有他(她)的像片、工作单位、警员编号等信息。而协警只是协作警察办案,没有独立行使治安处罚的。
二、警察行使治安处罚的权限及程序要求。
1、罚款
治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;派出所可以处罚的权限为警告、五佰元以下的罚款。
罚款一般要交到指定的银行或机构,如果警察当场收缴罚款泊,要向被处罚人出具省一级政府财政部门统一制发的罚款收据;不出具统一制发的罚款收据的,被处罚人有权拒绝缴 纳罚款。
2、扣押财产
公安机关办理治安案件,认为是对与案年有关的需要作为证据的物品,可以扣押;对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产,不得扣押,应当予以登记。对与案件无关的物品。不得扣押。
对扣押的物品,应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交级持有人,另一份附卷备查。
对扣押的物品,应当妥善保管,不得挪作他用;经查明与案件无关的,应当及时退还;经核实属于他人合法财产的,应当登记后立即退还;满6个月无人对该财产主张权利或者无法查清权利人的,公安机关可以公开拍卖或者按照有关规定处理,所得款项上缴国库。
3、治安管理处罚决定。
公安机关作出治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据,并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。
公安机关作出治安管理处罚决定时,应当出具《治安管理处罚决定书》,决定书应当载明被处罚人的姓名、违法行为、处罚依据、罚款数额、时间、地点以及公安机关名称,并由经办的人民警察签名或者盖章,由作出处罚决定的公安机关加盖印章。
对于处警告或者二百元以下罚款的,事实清楚,证据确凿,警察可以当场处罚。
当场作出治安管理处罚决定的,人民警察应当向违反治安管理行为人出示工作证件,并填写处罚决定书。处罚决伫书应当当场交付被处罚人;有被侵害人的,并将决定书副本抄送被侵害人。处罚决定书,当场作出治安管理处罚决定的,经办的人民警察应当在二十四小时内报所属公安机关务案。
被处罚人对治安管理处罚决定不服的,可以依法申清行政复议或者提起行政诉讼。
三、受到治安管理处罚的行为。
治安管理涵盖范围广,违反治安管理、扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利的、妨害社会管理几乎所有扰乱社会秩序、损害其他第三方利益的违法行为但又尚未达到构成刑事犯罪程度都可以是治安管理处罚的范围。此次只对我们经常会做遇到但可能受处罚的行为作要介绍。
1、赌博,以营利为目的,为赌博提拱条件的,或者参与赌博赌资较大的;
2、爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或都传染病病原体等危险物质被盗、被抢或者丢失,未按规定报告的;
3、非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的;
4、举办文化、体育等大型群众性活动,违反有关规定,有发生安全事故危险的;
5、旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员,违反安全规定,致使该场所有发生安全事故危险,经公安机关责令改正,拒不改正的;
6、以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的;
7、非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的;
8、强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的;
9、盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的;
10、未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的;
11、煽动、策划非法集会、游行、示威,不听劝阻的;
12、违反关于社会生活噪声污染防治的法律规定,制造噪声干扰他人正常生活的;
13、在公共场所停放尸体或者因停放尸体影响他人正常生活、工作秩序,不听劝阻的。
四、治安处罚的种类、要求。
1、警告;
2、罚款;
3、行政拘留;
4、吊销公安机关发放的许可证;
5、对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境违反治安管理所得的财物,追缴退还被侵害人;没有被侵害人的,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。
有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日。
第五部分
劳动纠纷
劳动纠纷是一个企业不可回避的问题,尤其是《劳动法》和《劳动合同法》实施后,货架从法律角度加大对劳动者的保护力度,相应就增加了企业或用工单位的责任和义务。在实践中,多数劳动争议案件都是劳动者告单位,原因多事工资、保险待遇不到位;工伤事故赔偿不满意;工人被辞退不合法以及辞退没有支付经济补偿金等等。为避免劳动纠纷,除企业加强对劳动纠纷的管理和控制外,必要的法律意识也是需要的。
一、劳动关系建立和劳动合同的签订
劳动争议产生的前提必须要有合法有效的劳动关系。用工单位自用工之日起与劳动者建立了劳动关系。现在常用都是签订书面劳动合同,约定劳动内容、工资待遇、保险的承担、劳动条件等,用工单位和劳动者按约定履行即可。实践中,如果签订有劳动合同,劳动关系的建立一般没有争议。如果没有签订劳动合同,就涉及实事劳动关系,实事劳动关系是否成立就需要劳动仲裁委员会仲裁确定。
《劳动合同法》颁布实施后,要求用工单位与劳动者要签订劳动合同,劳动合同有三种,有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定工作为期限的劳动合同。
在此要注意几点:1、用工单位不能扣押劳动者的身份证和其他证件,也不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
如果是为了防止工人非正常流动或损害单位利益,在实践中可采用留下劳动者的身份证复印件,扣留工资的一定比例(一般为20%)在年底或合同期满时以奖金方式发放给劳动者。在劳动合同中可以约定保密条款,劳动者不得泄露公司商业秘密,劳动者离开单位后不得从事有损单位利益的职业或工作。
2、劳动合同试用期最长不能超过三个月。在试用期内用工单位和劳动者如果不满意随时都可以解除劳动合同。
3、约定的工资标准不得低于当地的最低工资水平。云南省201年最低工资标准:昆明四区(五华区、盘龙区、西山区、官渡区)和安宁市最低工资每月为830元、计时工资最低为8元/时;昆明市所辖区县(除五华区、盘龙区、西山区、官渡区、安宁市)和各地州首府所在市每月最低工资为740元,计时工资最低为7元/时;各地州所辖各县每月最低工资为630元,计时工资最低为6元/时。
4、用工单位自用工之日起超过一个月不满一年为未与劳动者签订书面合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
二、工伤事故的处理和风险防范
在劳动过程中发生的伤害、死亡事故一般都认定为工伤,按《工伤保险条例》规定,还有其他一些情形下职工受到伤害认定为工伤过视同工伤。在此要说明的是,职工在上下班途中发生交通事故,也视同工伤,只是一般先按交通事故处理。
为了尽可能地减少工伤风险,除了加强安全管理外,在实际中还可以采用以下方式分化赔偿风险。
1、意外伤害保险。工伤保险与企业社会保险一般是套在一起买的,工伤保险费用由单位承担。实践中,有些用工单位可能因为各种原因没有为职工买社会保险。建议这些单位为没有购买社会保险的职工购买意外伤害保险。并在签订劳动合同中约定,保险费有单位先行垫付,被保险人为职工个人;如果工人在合同期限未届满中途离职,单位将扣除职工的保险费;如果职工工作到期限届满,保险费由单位承担;如果双方同意中途解除合同的,保险费双方协商解决。目前意外伤害保险费一般在200元左右,用工单位还是劳动者自己都能承担。这样做的好处,第一,如果工人发生工伤事故,有保险公司先行赔偿,减少单位负担;第二,受伤工人有钱医治并能得到合理赔偿,一般也不会找单位闹事,引起劳动纠纷影响单位声誉。第三,也能防止部分职工的随意流动,扰乱企业的正常运转个管理。
2、签订承揽合同。对单位非日常性、固定性的工作,尤其是施工类风险较大的事务,可以承包给外来单位或个人。在承揽合同中约定工作内容、单位或总价、伤害事故责任的承担等等。中作中一旦发生伤害事故,一般有承揽人承担,用工单位最多承担垫付责任。并且单位垫付款项后,可以要求承包人支付或者在承包费中扣除。
三、劳动合同的解除及经济补偿的支付
劳动合同建立后,双方按合同约定履行各自的义务。如果一方不想再履行合同,不管是用工单位还是劳动者一般情况下只要提前三十日告诉对方,对外公布期满后即可解除。但是也有几个特殊的情况用工单位不能解除劳动合同,比如:
1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
3、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
4、女职工在孕期、产期、哺乳期的;
5、在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
6、法律、行政法规规定的其他情形。
在试用期间不管是用工单位还是劳动者随时可以解除合同;
解除劳动合同后,按《劳动合同法》规定,用工单位应当对符合条件的员工支付经济补偿金。支付条件如下:
1、用人单位为按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、为及时足额支付劳动报酬的;或缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;因为用工单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全,劳动者解除劳动合同的。
2、用人单位与劳动者协商一致,解除劳动合同的;
3、劳动者患病或者非因工负伤在,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,或劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;或劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,用人单位解除劳动合同的;
4、用人单位依照企业破产法规进行重整的或者被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
5、劳动合同期满,用人单位不再续签合同的;
在此需注意的是:
1、合同期满,用工单位表示不再续签合同,用工单位应当向员工支付经济补偿金;如果单位按原来条件和待遇要求继续签订合同,但员工不愿意在续签的,用工单位不支付经济补偿金。
2、经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
3、经济补偿金从2008年1月1日开始计算,满一年发一个月的工资,2008年1月份以前签订劳动合同时间不予计算支付经济补偿金。
四、劳动争议的处理
劳动争议主要是指企业与职工因为企业开除、除名、辞退职工和职工因为辞职、自动离职;工资、保险待遇;工伤事故赔偿等方面产生的争议。劳动争议双方可协商解决,协商不了可以申请劳动仲裁。在此有几点说明:
1、我国实行劳动争议仲裁前置原则,即发生劳动争议后,一方必须首先向区县一级劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,仲裁委员会组织召开仲裁庭后作出裁决。如果裁决不服,在接到裁决15日内再向法院提起诉讼,如果认可仲裁裁决,就按仲裁裁决执行。
如果仲裁委员会认为不属于仲裁范围或者其他原因不愿仲裁,会出具《不予受理通知书》,申请人持通知书,可以直接向法院起诉。
2、如果用工单位与劳动者没有签订劳动合同,要申请劳动争议仲裁必须先申请确认事实劳动关系,仲裁委员会审核后认定两者之间存在事实劳动关系并出具书面材料,劳动者可以按劳动争议程序申请仲裁,对仲裁裁决不服再向法院起诉;如果仲裁委员会认为两者之间不存在事实劳动关系,也会出具书面材料。申请人拿到该书面材料,向法院直接起诉。
3、劳动争议必须是在争议发生后60日内向用工单位所在地的劳动仲裁委员会提起仲裁申请。超过时间仲裁委员会不受理,只要出具了不予受理通知书,申请人可以持通知书直接向法院提起诉讼。
第六部分
民营企业法律危机与风险防范
一、法律危机,民营企业不能回避的问题。
民营企业家在创业、发展、生产、经营、生活等所有过程中都无法回避一个问题,那就是法律风险和危机,及时避免和化解危机是任何一个民营企业家都不能忽视的问题。
企业发展是一个非常复杂的过程,实际上,无论何种类型的企业,在发展过程中,都不可避免地会带入各种类型的法律风险。虽然中国的民营企业,由于发展环境模式较为特殊,可能有更多地特殊法律风险,但是法律风险不是我们民营企业所特有的,民营企业所特有的是法律风险、法律意识淡薄。大多数习惯了江湖路数和粗放式经营的民营企业家恰恰最缺乏对自身和他们企业所蕴藏的法律风险的洞察力。退一步讲,恰是这种法律意识和危机意识的淡薄,导致企业发展过程中带入的法律风险长期潜伏于民营企业内,日积月累,直至产生灭顶的法律危机而无法自救。
二、民营企业常见的法律危机
由于民营企业发展初期的社会环境和法律环境都十分特殊,因此,我们的民营企业发展到今天可以说体内已经蕴藏了大量的、各种类型的法律风险。在这里,只讲几种比较常见的法律风险类型。希望能引起大家对法律风险的认识和重视。
1、民营企业家被害——生存环境中的法律危机。2003年1月山西省民营企业家李海仓被害身亡,童年2月,温州富商周祖豹被乱刀捅死。这些都是真实发生的事例,民营企业家遇害从形式上看似偶然性事件,但从实际上根源在于民营企业家群体所赖以生存的法律环境的恶化。
民营企业家生存环境的恶化与整个社会环境的变迁也是相当的关联。在市场竞争机制的作用下,一部分民营企业家先富起来,利用自己的能力创造了大量的财富,同时社会整体的贫富差距程度急剧拉大,在此情况下,部分民营企业家另类的生活方式便很容易激发整个社会的仇富心态。一方面,部分民营企业家享受奢华的生活,另一方面,社会大多数人的基本生活得不到充分保障。另外,法律没有对民营企业家群体的财产和人身提供充分的保障,甚至民营企业家群体自身也未对此有足够的重视,造成民营企业家的人身安全没有得到足够的保障。
2、婚姻危机导致的法律代价。随着民营企业的发展,经济的宽裕,物质利益的丰厚使得原来和睦的婚姻关系发生改变。一种是原配伙同他人借助婚姻法合法的外衣,利用配偶对自己的信任和爱护,有预谋、有目的地通过转移、隐匿、消耗企业财产的方式聚敛财富。更有甚者趁机掌握并控制了整个企业的经营,便企业家一方在离婚时显得处处被动。另一种是包养“二奶”,“二奶”可以说是民营企业家事业发展过程中的“定时炸弹”,一方面,二奶本身可能以各种合法或非法的形式攫取企业的利益甚至是控制权;另一方面二奶的存在干扰了正常的家庭生活,极易引起婚姻破裂。一旦婚姻破裂,离婚必然会分割民营企业家的在企业中的股份,这为企业的正常经营造成极大的困难,事业可能因为婚姻的破裂以及由此导致的婚姻对方的介入而被彻底打乱。
3、产权危机——产权不清带来沉重的负担。民营企业的产权问题与其说是一个法律问题,更多说是一个政治问题。实践中,民营企业还大量发生着各种形形色色的产权纠纷。民营企业发展初期的一种惯用变通手法就是用“红帽子”掩盖真正的产权关系,致使企业产权归属不明确。随着企业的发展壮大,企业的经营管理到底由谁做主就是问题。
另一方面,很多民营企业在发展初期。由于缺乏资金又无法获得银行贷款,便吸收了各种类型的投资。这种投资名义上是股权投资,实际上有固定分成,实质上约定的也是债权,在发展初期,投资人不愿承担风险,以债权人的角色出现,分取固定利息。但是企业一旦发展壮大,这些人又会跳出来要求分享企业的股权。贡献虽然是民营企业家做出的,但是别人名义上股东,你就不得不将自己成果给这些“债权人”。
4、融资风险。融资一直是困扰中国民营企业发展的一个大问题,民营企业融资难是一个不争的实事,我们的民营无法获得低成本的商业银行贷款,更难以取得上市、发行企业债权等资格。因此,在特殊的生存环境下,各种变通的融资手段纷纷登台亮相,其中很多带有法律的风险型。如果一旦运作不甚便会触犯刑法,负刑事责任。
5、“畸形公司”。现在的民营企业几乎都成立为公司。但从实践上看,很多民营企业又不是典型意义上的公司制模式,而是有公司之“行”而无公司之“质”的“类公司制”企业。从法律风险角度看,这样的类公司制民营企业可以说是“畸形”的公司制企业。“畸形”从另一个角度看即是“法律风险”的代名词。这种自企业设立之始或之后存在的法律畸形因素本身就是一种法律隐患,一旦外部原因触发,即可能产生不用形式的法律危机,影响整个企业的安全。
常见的“畸形”公司类型主要一下几种:
“夫妻店”公司。“夫妻店”公司是民营企业中最常见的公司类型。许多民营企业家创业之初即为夫妻共同打天下,当然公司也就注册为夫妻二人所有。夫妻店公司最大的风险在于财产的混同,夫妻共同财产、公司财产分不清。一旦发生纠纷,人家有理由认为是夫妻共同财产不是有限责任公司,不能得到有限公司的法律保护,一旦公司发生危机,可能将整个家庭拉下水。
“幼子公司”,将未成年的孩子注册为公司股东。未成年子女因为不具有独立的民事行为能力而无法成为有效的公司发起人,这可能会为公司以后的运作埋下法律风险。
“影子”公司,公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子”。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候,往往会出现外部责任承担和内部利益分配方面的纠纷和法律风险。
由于这些企业在成立之时就埋下了法律风险,在以后的企业发展中可能成为巨大的法律危机。
三、当前民营企业法律危机的几个突出特点
1、不可预期性。由于民营企业家发展轨迹自身先天的一些缺陷,使它这种危机的产生集聚了长期的过程,到一家时候,肯定要发生,什么时候发生?是个不可预期的。
2、必然性。虽然危机似乎在一夜之间就突然来到了民营企业家的面前,但是从其根源上讲,这场危机的发生有一个长期酝酿和演变的过程。一方面,从上个世纪末期以来,一方面随着中国社会整体转型的深化,民营经济在相对宽松的环境中得到了空前发展,与此同时,普通民众的生存状况却没得到迅速改变,贫富差距不断加大,于是民营企业家逐渐被推向前台,被当成了改革怨气的发泄对象。另一方面,由于在改革之初整个法律体系极度不健全,同时也是由于部分民营企业家超常规发展,并且在一定程度上与官员贪污受贿的牵连性,使得民营企业家的发展过程或多或少地带有了一定的不合规性甚至违法性,这种隐患在没有得到及时排解的情况下长期存在于民营企业发展进程的内部,一旦遇到适当的外部条件,便可能爆发出来导致法律危机。
3、致命性。对于命运企业和民营企业家来说,每一次危机几乎都是致命的。危机一旦到来,整个企业轰然倒塌,这种危机有可能是涉及企业的破产,涉及整个资金链的断裂。这种危机一旦发生,庞大的企业体系很快就会土崩瓦解。
4、关联性。当前民营企业家法律危机呈现出的一个重要特征就是与官员个人腐败的关联性。从某种程度上看,民营企 业家的超常规发展多少与官员的腐败有一定的关联性。因此,这种民营经济法律危机和时下愈演愈烈的官员腐败是相互勾连在一起的,甚至是一种互为因果的关系,民营企业家通过官员腐败进行超常规发展,腐败官员的倒台必然导致民营企业家的毁灭,或者相反,民营企业家违法引发腐败官员的倒台,无论顺序如何,二者总是共生共灭。
四、民营企业法律危机的化解与防范。
我们的每一个民营企业的成长和发展的过程都是极其艰辛的,每一位成功的民营企业家都有非凡的智慧和特殊的才能。但是,从客观上讲,并不是所有的民营企业家都能善于观察、处理自身或自己企业的法律风险,以致最终导致法律危机,遭遇灭顶之灾。因此,在当今的新环境下,我们就应当充分重视“法律”对一个企业发展的价值,把法律要素提高到企业经营的高度。从时间上看,对人我们很多企业也有自己的法律顾问或外聘律师,但是从总体上来讲,没有几个民营企业家真正认识到法律对于一个企业正常经营尤其是持续经营的价值。他们只是把法律顾问或律师当成一个消防员、救火员,有危机发生了,不可收拾的时候才想到法律顾问和律师,而实际上,法律危机的形成是法律风险长期积累的过程,要很好地化解法律危机必须在事先着手,防患于未然。
(一)、化解风险——民营企业可持续发展的法律方案。
要想取得事业的成功,将自己的企业做大做强,就必须针对企业自身的情况,事先拟定一个切实可行的、实现企业可持续发展的法律方案,从制度上保障企业在法律上的长治就按,最大限度地避免法律危机的形成的发生,维护企业的健康运行。
一个良好的“法律方案:必须具备以下几个职能:第一,应当具有预警机制,不但可以预知预知法律风险所在,并将企业发展的各个环节可能涉及到的法律风险在形成之前就暴露出来,引起企业家的注意,得以事先采取措施避免法律风险的实际形成。第二,应当有风险评估机制。建立风险评估机制,对企业内部存在的法律风险进行“安全检查”,把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来,得以事先采取适当措施将风险去除,并且可以发现企业运行问题所在,切断法律风险发生的根源。第三,有法律危机的应争预案。从总体来看,中国人普遍缺少危机意识,更缺少法律危机意识,这一点在民营企业家身上体现的很充分。从很多案例来看,民营企业家知道出问题的前一天还悠然自得,对即将发生的法律危机浑然不知,更不用说危机的预防与应对。一旦危机爆发,企业家顿时陷入乱与恐慌之中,企业则随之陷入停顿甚至崩溃。
因此,每一位民营企业家头脑里都要清理自己的法律风险,勾画危机的应对方案。另一方面,在企业内部建立法律危机应对的应急预案,借用中介的力量,事先估计法律危机可能带来的方方面面的影响,有针对性地准备应对之策,做到防患于未然。这样,当法律风险发生时,民营企业家才能从容应对,避免陷入慌乱和困顿。同时,如果危机在发生的最初阶段处理得当,往往可以防止危机扩大化,得以将危机的损害缩小在最低的范围内,避免企业和企业家个人因法律危机遭受灭顶之灾。
(二)、民营企业家婚姻危机与防范。
对每一个人来说,一段婚姻的失败都会牵扯到很多复杂的问题,其中有妇女的权益保障问题,儿童的利益保障问题,有婚外恋的还要伦理道德问题,也有财产分割问题。但对于企业家来说尤其是民营企业家,问题还远不止这些。首先,民营企业家的家庭与企业的界限不是很清晰,特别是夫妻店公司或幼子公司。企业财产与家庭财产实际上就是一回事。一旦家庭出现危机,其结果往往是殃及企业,有时还会导致企业的垮掉。其次,民营企业家既是家长也是厂长,在承担家庭责任的同时也承担着社会责任。一旦婚姻家庭出现危机,就必然影响到社会责任的承担,造成社会资源的浪费、抵消运作。
为了避免婚姻出现波折,必须明白婚姻尤其是离婚对民营企业家个人所经营的企业的影响,可能的情况下,采取必要的事先措施,避免一旦婚姻破裂,对企业的正常经营造成毁灭性的打击。
从目前情况下,可以采取以下几个方面的措施:第一,严格界定婚前财产的范围,这对于那些在结婚前就已经很成功的企业家来说特别值得注意,在界定婚前财产后要进行必要的公正或约定;第二,推行夫妻财产约定制度,允许夫妻之间就财产问题在法律允许范围内进行约定,如哪些财产时夫妻共同财产,哪些是个人财产;第三,完善财产登记制度,让夫妻双方做到心中有数,在发生财产纠纷时法院也有所依据;第四,界定个人财产与其他家族成员财产的份额,这在家族企业中尤其重要;第五,民营企业如果采用公司制,应该在公司章程中写明对这种股东婚姻风险的应付对策,赋予董事会在出来这类事件上的一些权利,一最终保护公司以及其他股东的利益;第六,资产与负债要明确;第七,财产的担保、抵押、借贷等法律关系要理清楚,以免一旦出现危机时而使得法律关系更加复杂化。
最后,企业家不能因为规避风险而损害妇女、儿童的权益。规避风险应该合理、合法、有预见性地进行,其目的是为了保证企业的运行不受企业家婚姻危机的影响,因为财富在企业家的婚姻里不只是金钱问题,它还牵扯到公司的安慰和事业的成败,涉及其他股东和投资人的利益。
(三)、民营企业的诉讼风险与防范。
诉讼中的胜与败和实际中的得与失之间往往不是一个简单的对等关系,打官司并没有明显的输家与赢家。因此,不到万不得已,企业之间对簿公堂并不是什么明短路之举。诉讼只是最后手段,当出现争议时,企业家首先想到的应是谈判协商,最后才是诉讼。
诉讼并不是解决冲突的唯一的和最优的途径,这需要各类民事主体在诉讼之前对诉讼可能产生的风险进行充分的评估和预测,并根据预测积极采取防范和化解风险的各种应对措施。
即使不得已而诉讼,在起诉之前要考虑解决冲突的途径,评估各种途径的利弊,然后选择合理的进行。
在涉诉中合理评估和预测诉讼中的各种风险,包括起诉、审理、上诉、执行、申诉可能出现的风险,诉讼行为本身对企业或企业家所带来的机遇与风险是对等的。
第七部分
刑法中的自我保护小常识
通俗地讲,刑法就是认定是否构成犯罪以及犯罪如何定罪量刑的法律。众所周知,违法犯罪行为一般又公安机关立案侦查,检察院批准逮捕,提起公诉,法院审判,定罪定量。刑法是国家行使强制力的法律,公民只要不违法,一般也不会涉及,只是公民难免遇到危险或受牵连。在此,主要介绍日常能运用的刑法常识,还有公民在面对来自他人的危险时,通常可以采取的自救,或规避风险,既保护自身及他人的权益又不承担或最小地承担责任。
一、正当防卫,紧急避险
新闻媒体经常报道XX事件,X人是正当防卫,但什么是正当防卫,为什么有的行为明明是正当防卫却被迫追究刑事责任呢,在此简单讲一讲正当防卫和紧急避险需要的限制条件。
(一)正当防卫。正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫行为。
正当防卫的实施必须有以下要件:一是不法侵害真是客观存在且正在进行尚未结束。不防卫将损害保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利。二是行为人必须有防卫意识。防卫是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利,三是正当防卫只能针对不法侵害人实施,对其他人实施的防卫不能认定为正当防卫。四是正当防卫不能超过必要限度,明显超过必要限度造成重大损害的,要负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。但是,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,实施防卫行为造成侵害人死亡的,不负刑事责任。
要注意以下几项不能认定为正当防卫:
1、打架斗殴不是正当防卫。两人及多人打架斗殴,一方先动手,后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为,不属于正当防卫。
2、挑拨防卫,为了侵害对方,故意挑逗他人向自己进攻,然后借口正当防卫加害对方行为不构成正当防卫。
3、不当侵害并不存在,或是不发侵害产生之前或是不法侵害已经结束或者不法侵害人已经被制服,没有继续实施侵害能力是采用的防卫不叫正当防卫。
4、对不法侵害人以外的第三人实施的行为不认定为正当防卫。
5、侵害必须是不法行为,如果是合法行为,如公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等或是紧急避险不能实行正当防 卫。
(二)紧急避险。紧急避险是指为了是国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为。
紧急避险也有实施要件:必须是危险正在发生且情况紧急,不采取避险措施即没有其他方法可以避免发生更大的危险。一般来说,造成危险的原因是以下这些:个人实施的危害社会的违法行为。自然灾害,如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等,还有来自动物的侵袭,如牛马践踏、猛兽追扑等。
如果实际并不存在着危险,由于对事实的认识错误,行为人善意地误认为存在这种危险,因而实行了所谓紧急避险,成为假想避险。假想避险的责任,根据实施行为方式和造成的后果处理。
在此要注意:
1、紧急避险所保全的权益,必须明显大于紧急避险所损害的权益,如果紧急避险行为所引起的损害大于避免的损害,就是避险过当,可能会承担相应的责任,只是应当减轻或者免除处罚。
2、紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任人,这里所说“职务上、业务上负有特定责任”是指担任的职务或者从事的业务要求其对一定的危险负有排除的职责,同一定危险作斗争是其职务义务,包括消防队员、医生、护士、船长、海员、民航驾驶员、防汛员、警卫员、警察等的只有义务。
二、公务犯罪中的自救与风险防范。
新闻上经常说某某官员落马,连带抓了多少送礼行贿的企业老总或负责人。这就涉及公务犯罪,一般情况下公务犯罪的主体必须是公务员,民营企业或民营企业家一般是不会构成。但在实践中,有些业务尤其是某些大型项目,会涉及政府某些部门或某些公务员,这时就需要“烧香拜佛”。“佛”没事,打架平安,一旦“佛”出事,烧香的人可能会受到牵连。很多民营企业成立时间不长根基浅,既没有外资企业财力雄厚,也没有国营和“官商”背景后台,一旦受到牵连不懂根本也会大伤元气。因此,安全“烧香”和“拜佛”出事,将损失和风险降到最低就是必要的。
“烧香拜佛”不可避免又要考虑安全,以下建议可供参考:
1、在需要“烧香拜佛”以前,考虑好烧香的名目、方式和途径,尽量做到既烧了香达到目的,又能在“佛”出问题时不受牵连。
2、公司的老总和核心人物尽量避免出面,让其他可靠人士出面操作。有些单位老总和负责人为保证事务的安全性和保密性,往往亲自操办,但恰恰忽略了企业和自身的安全性。很多民营企业都是老总白手起家、艰苦奋斗发展起来,老总或负责人就是企业的领头人、核心所在。如果老总或负责人受到牵连并受制裁,企业很可能陷入瘫痪甚至解体。由公司其他人出面,一则不显眼不受人关注。即使受到牵连,可以保住老总,企业可以正常运转,老总还可以想办法救助受牵连的人。
3、公司尽可能制度化管理。企业在创业初期可以进行江湖性的粗线条管理,但发展到一定阶段就需要规范化管理,设立部门、岗位并指责明确。企业不仅老领导也要有制度保证正常元转,即使某人一时缺位,企业不至于无法运转。
三、刑事小常识。
(一)刑事责任年龄。近几年来异地流动人员加速,青少年疏于管理或缺乏引导,青少年犯罪呈上升化、低龄化趋势,在此,我们队未成年孩子哪些行为要承担刑事责任,承担什么责任作简单了解。
年满十四周岁的未成年人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。年满十六周岁的人行为只要构成犯罪,就要负刑事责任;不满十八周岁的未成年人犯罪,应当从轻或者减轻处罚,且不适用死刑。
因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。
行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
(二)见死不救也犯罪。在此讲一个小案例。有一对夫妇闹离婚吵架,男方说如果离婚,他就喝农药。女方没有理睬。男方气极之下喝下了农药,男方毒发后在地上挣扎了两个多小时才气绝身亡,整个过程中女方没有呼救也没有采取抢救措施直到男方死亡,最后公安机关以故意杀人最逮捕了女方并判刑。还有三个人追小偷,小偷无处可逃跳入河中,但小偷不会游泳,在水中大声呼救。三个人没去救,看了一会儿转身就走了。后来小偷被淹死了,三个人也因为见死不救被公安机关以故意杀人罪逮捕并判刑。
在上述两个案例中,妇女明知丈夫喝了农药会有生命危险,还是不采取抢救措施,致使丈夫毒发身亡。三个追小偷的人知道小偷不会游泳,不顾小偷的呼救擅自离开,造成小偷被淹死,这种明知对方有死亡危险但不理不问,只要对方发生了死亡的结果,就会构成故意杀人罪,被追究刑事责任。
故意杀人一般人都能理解,但没有实施杀人行为怎么还认定为故意杀人呢。这里有必要解释一下。刑法上所讲的故意分为直接故意和间接故意。直接故意指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果,并且希望危害结果的发生以及明知必然发生危害结果而放任结果发生的心理态度间接故意是指:间接故意指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任,是指行为人对危害结果的发生,虽然没有希望、积极地追求,但也没有阻止、反对,而是放任自流,听之任之,任凭、同意它的发生。
因此,在明知或应知对方有死亡危险而放任不管,只要发生了死亡结果,责任人就要构成间接故意杀人,按故意杀人罪定罪量刑。

上一篇:三招稳增长 下一篇:政府工作报告
首页
电话
留言反馈